НЕНОРМИРУЕМЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ: ОСНОВНЫЕ ПРОТИВОРЕЧИЯ

Статья. 101 Трудового кодекса (ТК) предусматривает особый режим рабочего времени – ненормированный рабочий день.

Отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости привлекаться к выполнению своих функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Статья 101 ТК не содержит никаких ограничений по продолжительности работы, осуществляемой за пределами рабочего времени, для работника с ненормированным рабочим днем.

При этом привлечение работника к такой работе не требует его согласия, если он принят на работу по должности, включенной в перечень должностей с ненормированным рабочим днем.

Особенностью данного режима является то, что работник, подчиняясь общему режиму работы организации, установленному правилами внутреннего трудового распорядка, по распоряжению работодателя при необходимости привлекается к работе для выполнения своих трудовых функций сверх установленной для него продолжительности рабочего времени. При этом такая переработка не оплачивается и не признается сверхурочной работой.

Однако, в другой стороны, отсутствие каких-либо ограничений при привлечении работника к работе для выполнения трудовых функций сверх установленной для него продолжительности рабочего времени не соответствует нормам Конституции и ТК.


Статья 37 Конституции устанавливает запрет на принудительный труд, к которому в соответствии со статьей 4 ТК, в частности, относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия). Работник имеет право отказаться от ее выполнения, в том числе в связи с выплатой ему заработной платы не в полном размере.

Работник, работающий на условиях ненормированного рабочего дня, привлекается к работе за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени и не получает оплату за свой труд в нарушение статьи 37 Конституции, статей 21 и 22 ТК. Причем за отказ от работы за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

В свою очередь работодатель в нарушение статьи 91 ТК не учитывает время, фактически отработанное работником сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, что влечет за собой нарушение ограничения на сверхурочные работы, установленного статьи 99 ТК. Следствием увеличения фактической продолжительности рабочего времени является уменьшение времени отдыха, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению, что не соответствует, в частности, нормам Конституции и ТК.

При этом предоставление работникам в качестве компенсации за работу в условиях ненормированного рабочего дня ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предусмотренного статьями 116 и 119 ТК, не может рассматриваться как вознаграждение за труд, произведенный работником сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, поскольку согласно статье 129 ТК вознаграждением за труд является заработная плата.

Статья 101 ТК не определяет критериев, исходя из которых устанавливается перечень должностей, привлекаемых к ненормированному рабочему графику. Это позволяет работодателю сформировать свой перечень, исходя из своих интересов, и включить в него большинство должностей работников организации.

Кроме того, для отдельных категорий работников в соответствии с ТК может устанавливаться иная продолжительность рабочего времени по сравнению с нормальной. Например, статья 92 ТК устанавливает сокращенную продолжительность рабочего времени для перечисленных в ней категорий работников.

Исходя из смысла статьи 101 ТК, представляется возможность включения в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем должностей отдельных категорий работников, которым устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени в соответствии со статьей 92 ТК.

Таким образом, гарантии, предусмотренные для данных категорий работников ст. 92 ТК РФ, фактически отменяются, если должности работников включены в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.


Статья 101 ТК не проясняет трактовку таких терминов, как привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени "при необходимости" и "эпизодически".

Полагаем, что для определения указанной "необходимости" по смыслу может применяться исчерпывающий перечень случаев привлечения работника к сверхурочной работе, установленный статьей 99 ТК, поскольку иных перечней трудовое законодательство не содержит.

Количественным ограничением времени и критерием для определения "эпизодического" характера работы работников за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени может служить максимальное количество часов сверхурочной работы, предусмотренное статьей 99 ТК.

Статья 101 ТК не содержит условия о том, что работники могут привлекаться к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени с их письменного согласия, что также ставит их в неравные условия с работниками, которым установлен иной режим работы. Получается, что работники, работающие на условиях ненормированного рабочего дня, находятся в худшем положении по сравнению с работниками, привлекаемыми работодателем к сверхурочным работам.

Статья 110 ТК устанавливает минимальную продолжительность еженедельного непрерывного отдыха для работников и ограничивающей время привлечения работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Данное условие должно соблюдаться для всех работников, независимо от установленного для них режима работы.

Полагаем также, что ненормируемый график работы должен оплачиваться также, как работа сверхурочно.